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標題: 購買未上市公司股权(股票)的定性及预防 [打印本頁]

作者: admin 時間: 2023-3-3 12:56
標題: 購買未上市公司股权(股票)的定性及预防
□上海市人民查抄院吴卫軍

今朝，不法出售未上市公司股权（股票）攫取暴利的举動常有產生。举動人以出售拟海外或海内上市公司的原始股為名，虚構或强调公司谋劃事迹，向公家高價出售股票。這種举動紧张侵害了泛博投資人的长处，不但违背证券法，并且部門已触犯刑法的劃定，咱們理當對其准肯定性加以冲击和预防。

1、案情實例

被告人潘某、韩某經由過程中介公司，以付出数千元代庖费的方法在美國加州設立了“美國必氏公司”，并以被告人张某為首席代表，設立了上海代表处。随後潘、韩與陕西“唐氏股分有限公司”签定协定，商定由必氏公司教导唐氏公司在海外上市，并代辦署理注册境外控股公司及融資等。潘、韩教唆被告人张某、宗某、金某等人招募员工，采纳拨打德律風等方法，以每股0.6美元的代價，對外以王氏公司名义與投資人签定股票讓渡协定，不法出售王氏公司股票。在對外出售股票進程中，潘、韩隐瞒了必氏公司、唐氏公司、王氏公司的真實状态，建造了子虚的“投資價值阐發陈述”等鼓吹資料，强调了公司的谋劃范围和事迹，编造了海外上市模式，并以投資赢利周期短、回报率高和许诺回購等為钓饵，欺骗不特定投資人采辦王氏公司股票。时代，潘、韩為施行欺骗，又私刻王氏公司印章，捏造王氏公司股票。至案發，前述被告人共欺骗252名被害人采辦王氏公司股票430余万股，所得金额價值人民币2000余万元。法院以集資欺骗罪判处潘某無期徒刑，韩某有期徒刑十五年；以不法谋劃罪判处张某有期徒刑八年，宗某有期徒刑七年，金某有期徒刑三年。

2、不法出售股权（股票）的举動模式和形态

（一）根基举動模式

不法出售股权案件一般触及三方當事人，未上市股分有限公司、贩賣人和投資人。未上市股分有限公司與贩賣人之間商定，贩賣人代销公司股权（股票）。贩賣人以投資咨询、產权買賣等公司名义，采纳随機拨打德律風等方法，先以创辦投資讲座等捏词将投資人拐骗至贩賣場合，再以持有者或中介人身份暗示有行将海外上市的原始股讓渡，强调或虚構公司谋劃事迹和股票红利遠景，劝诱投資人采辦。

（二）详细形态區别

在根基举動模式框架内，影响不法出售股权举動刑事责任認定的，重要分為两種分歧形态，一是出售真實股权（股票），二是出售子虚股权（股票）。股权或股票都代表持有人對公司享有的股东权力，具备“按必定比例分享收益，并享有投票权及承當责任”的特性和性子。举動人所出售股票本色具有這些特性和性子的是真實股票，反之则應视作子虚股票。

3、不法出售股权（股票）举動的基赋性質

在不法出售股权举動的两種重要形态中，相對于争议较大是不法出售真實股权（股票）举動性子的認定。

（一）不法出售股权举動的買賣標的

這種解酒飲料，案件中，即便举動人以股权名义举行買賣，除出售子虚股票外，現實買賣標的還是股票。来由以下：

一、買賣標的采纳股票情势

按照我國公司法第126条關于“股分有限公司的本錢劃分為股分，每股的金额相称。公司的股分采纳股票的情势。股票是公司签發的证實股东所持股分的凭证”的劃定，股分有限公司的股权與股票，只是本色與情势的區分。股权讓渡後，供给的股权凭证就是股票。

二、買賣举動是股票買賣

举動人虽可以声称本身出售的是股权，但現實買賣举動却顯示出是股票買賣。所有案件中举動人對外鼓吹时均以公司行将“上市”，這里的“上市”自己就是指股票上市。就合同瓜葛而言，買賣两頸椎貼布,邊意思一致的暗示本色是“交易行将上市的股票”，而不是“讓渡+股权”。是以，這種举動的買賣標的是股票。

（二）不法出售股权举動的特性

“股权讓渡”一词，對應我國公司法和证券法的劃定，可界定為公司律例定的股分讓渡，是指股分有限公司的股分持有人依法定步伐出讓给别人，使别人是以获得股分并成為公司股东的举動。相對付股分讓渡来说，不法股权讓渡举動并表現其违法性的举動特性重要有四點：

一、向不特定工具出售股票

這種案件中，举動人一般采纳随機拨打德律風等方法拐骗投資人至其谋劃場合，進而劝诱投資人采辦股票。這類劝诱方法所指向的工具是不特定的，属于一種向不特定工具的出售股票的举動。“不特定工具”還可以從三個角度理解，一是采辦人是不是属于特定人。特定人的范畴包含機構投資者、與贩賣人瓜葛紧密亲密的人、贩賣人之员工。在這三者范畴以外的属于不特定人；二是從信息传布方法果断，贩賣人公布信息的传布方法所指向的接管者是不特定社會公家；三是按照人数确認，跨越必定人数范畴為不特定人，如证券法所劃定的200人。

二、股权拆细後单子化出售

股权讓渡買賣是產权買賣的特别形态，是一種“特種產权買賣”。股票買賣又是股权讓渡買賣的一種特别形态，其自力于一般股权讓渡的特性是股权单子化，即以单子情势代表股权。不法出售股权举動是将股权拆细後单子化出售。

三、以子虚报告和许诺拐骗投資人采辦股票

举動人在出售股票时，一般都經由過程强调或虚構公司的谋劃范围和事迹来吸引采辦者，對投資人举行子虚报告。

四、举動人的直接目標是获得出售股票的資金

不法出售股权举動的出售方是未上市公司和贩賣人，二者出售股票的目標都是為了得到出售股票所得資金。

（三）不法出售股权举動的性子

按照前文的阐發咱們不丢脸出，出售子虚股权的举動性子就是一種集資欺骗举動。對出售真實股票的，其性子是证券律例定的私行公然刊行证券。此中，供给股票的未上市公司的举動是私行公然刊行证券，贩賣人是不法谋劃证券承销营業。

一、证券刊行的特性

國務院1993年4月公布的《股票刊行與買賣辦理暂行条例》第81条第3項曾對股票公然刊行劃定為“是指刊行人經由過程证券谋劃機構向刊行人之外的社會公家就刊行人的股票作出的要约约请和要约或贩賣举動”。简而言之，证券刊行是刊行人以获得資金為目標，本身或經由過程别人贩賣证券并创設证券权力的举動。

二、不法出售股权举動的基赋性質是私行公然刊行证券

不法出售股权举動特性是為获得資金，作子虚报告和许诺，向不特定公家出售股票。這一举動特性，除子虚报告和许诺外，與证券法上向不特定公家出售股票召募資金的公然刊行举動根基一致。是以，该举動系一種公然刊行证券举動。证券刊行作為一項法令举動，其本色上應属于司法上的民事举動。

三、當事人详细举動性子

不法出售举動三方當事人中，未上市公司将本身的股票對外贩賣并供给股票，是证券刊行的刊行人，未經依法批准公然刊行股票，其举動属于证券法第188条中劃定的“私行公然或變相公然刊行证券”。在不法公然刊行中，贩賣人举動属于承销举動，系证券刊行的承销人或承销商。按照证券法第28条的劃定，证券承销分為证券代销和证券包销，别離指证券公司代刊行人發售证券和将刊行人的证券依照协定全数購入或将未售出证券全数自行購入的承销方法。這種案件中，贩賣人出售未上市公司股票，不管是代為贩賣仍是以本身名义出售，都属于证券承销举動，前者是证券代销，後者是证券包销，是以其举動属于不法公然刊行中的承销人。按我國证券法及相干行政律例劃定，公然刊行证券的承销营業属于证券营業的范畴内，证券法第122条劃定“未經國務院证券监视辦理機構核准，任何单元和小我不得谋劃证券营業”。贩賣人未获核准從事证券营業，属于不法從事证券承销营業的举動。

4、不法出售股权举動的刑事责任

不法出售股权案件，固然大多補髮粉,带有欺骗性子，但仍應按照详细案件究竟和证据，區别分歧环境認定刑事责任。可以或许認定举動人利用了欺骗的法子，具备不法占据目標，應認定為集資欺骗罪；在证据和究竟不克不及認定具有不法占据目標的环境下，贩賣人認定為不法谋劃罪，而未上市公司则認定為私行刊行股票罪。

（一）集資欺骗罪的認定

按照刑法第192条劃定，以不法占据為目標，利用欺骗法子不法集資，数额较大的，组成集資欺骗罪。此中三個重要组成要件，第一，利用欺骗法子；第二，有生髮慕斯,不法集資的举動；第三，具有不法占据的目標。按照國務院《不法金融機谈判不法金融营業勾當取消法子》第4条的劃定，不法集資是指法人、其他组织或小我，未經有關構造核准，向社會公家召募資金的举動。不法出售股权举動的特性合适上述劃定，應属于不法集資举動。若是举動人在對外出售股权举動中，又利用了欺骗的法子，而且具有不法占据的目標，理當以集資欺骗罪認定。

（二）不法谋劃罪的認定

贩賣人的举動性子是不法谋劃证券承销营業，已违背了证券法的劃定，具有行政违法性。按照刑法第225条及刑法修订案的劃定，未經國度有關主管部分核准，不法谋劃证券、期貨或保险营業，侵扰市場秩序，情节紧张的，認定為不法谋劃罪。

（三）私行刊行股票罪的認定

未上市公司在未經依法批准的环境下，私行刊行股票，违背了证券法的劃定。按照刑法第179条的劃定，未經國度有關主管部分核准，私行刊行股票或公司、企業债券，数额庞大、後果紧张或有其他紧张情节的，應以私行刊行股票、公司、企業债券罪究查刑事责任。

5、几點建议

不法出售股权案件社會風险性较大，案件处置也存在必定争议。是以，但愿能尽快同一熟悉，@增%744U9%强對這%XXr75%種@举動的预防和冲击，為此提出如下几點粗浅建议。

（一）相干部分理當尽快同一熟悉

不法出售股权举動较為繁杂，且触及证券專業范畴，司法部分對這種案件認定一向存在很大的争议。四部委實时公布《關于整治不法证券勾當有關問题的通知》後，司法構造可以捉住這一契機，尽快同一熟悉，妥帖处置好這種的案件。

（二）對不法谋劃罪的赃款理當找到發回投資人的路子

按照現有法令劃定，不法谋劃罪的赃款理當罚没，這明顯會陵犯投資人的长处，晦气于社會不乱。四部委果通知中，對這一點已提出领會决的標的目的，但還没有给出刑事案件中，追缴赃款处置的解决法子，這仍有待相干部分和谐处置。

（三）增强媒體鼓吹提高投資人的自我防备能力

究查举動人刑事责任仅是過後举動，一般難以挽回投資人的全数丧失，只有提高投資人自我防备能力才能确切庇护平凡老苍生的长处。固然今朝相干財經類报刊杂志和電视台財經频道已屡次公然提示投資人不要介入這種举動，但這種案件的受害人主如果中老年退休职员，凡是其實不接触財經類媒體。建议經由過程一般媒體加大鼓吹力度，以确保社會平凡公家對這一举動可以或许有清晰的熟悉，再也不介入。

（四）行政部分理當實时查处和取消

這種举動除司法構造要增强刑事冲击外，相干行政辦理部分理當實时查处和取消。若是案件到达究查刑事责任的水平，投資人已蒙受了重大丧失，只有實时發明并处置，才能最大限度地低落社會公家的丧失，削减社會風险性。

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