上市公司“一致行动协议”的性质、违约责任与监管

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梧桐树下V

文 傅福兴

在海内申请IPO、挂牌新三板及并购的审核进程中，羁系机构均请求确保公司谋划的不乱性，具体阐明节制权的环境并表露公司的现实节制人。在公司股权相对于分离的情景下，实践中凡是以数位股东签订《一致举措协定》的方法，构成一致行动听，从而肯定现实节制人或配合现实节制人。在申请IPO的反馈定见中，羁系凡是会请求刊行人弥补表露《一致举措协定》的重要内容（包含但不限于签订日期、协定刻日、决议计划机制等），并连系《证券期货法令合用定见第1号》和协定重要内容阐明近两年现实节制人是不是产生变动。

在公司后续的谋划进程中，一致行动听之间可能因不成和谐的不同或协定到期等缘由，致使某一方@违%SFCq2%背或请%6CzmN%求@消除《一致举措协定》环境的产生，将会触及协定的违约责任，羁系部分也会对上市公司一致举措协定的消除发出询问函或存眷函。

一致举措协定在并购重组及非上市公司的节制和办理中也经常呈现，本文仅重要针对上市公司中触及表决权问题的一致举措协定举行阐发。本文将连系上市公司的详细案例，阐发一致举措协定的性子，并论述一致举措协定的违约责任及消除的羁系，对“一致举措”及“一致举措协定”的观点意义等根本内容再也不做赘述。

1、一致举措协定的性子及效劳问题

（一）协定的性子——是不是为拜托合同？

上市公司的股东签订《一致举措协定》后，一致行动听需在股东大会表决前告竣一致的内部定见，并按照该内部定见在股东大会长进行表决。一致举措协定凡是必要包括六个部门的根基内容，即（1）介入一致举措的股东；（2）该部门股东持股数额；（3）签订一致举措的目标；（4）一致举措意思暗示及详细范畴；（5）抵牾的解决方法；（6）违约责任。此中，第五部门抵牾的解决方法，应为一致举措协定的重点内容。在该部门中，又可大致分为两种方法：

1）不举行内部协商，直接商定按照某方的定见行使全部一致行动听所持股分的表决权；

比方，恒铭达（002947，2019-01-14《招股意向书》）商定，“在处置刊行人谋划相干的重大决议计划事项（包含但不限于在股东大会或董事会行使提案权、表决权）时尊敬荆世平的定见并与荆世平连结一致举措”。

2）协商纷歧致时，先举行一致行动听的内部表决（依持股数某人数占优等尺度），在股东大会上则之内部表决成果的定见为准。

比方，捷佳伟创（300714，2018-07-23，《弥补法令定见书（六）》）商定，“在余仲、左国军两边定见一致的环境下，梁美珍理当与其一致定见连结一致；如余仲、左国军没法告竣一致定见，各方均享有一票的表决权，并对相干事项举行内部表决，以过对折所支撑的同意或否决或弃权定见作为各方一致举措的同一表决方案；而如各方所支撑的同意或否决或弃权定见均未过对折则以否决定见作为各方一致举措的同一表决方案；一致举措方案肯定后各方理当以其持有的全数表决权数履行一致举措。”

汇川技能（300124）在《一致举措协定书之弥补协定》中商定，“如举行充实沟通后，对集会议案行使何种表决权未能告竣一致定见，各方按人数简略大都举行表决，并按大都方定见在股东大会对该等议案颁发一致定见。如呈现同意和否决票不异的情景，各方赞成朱兴明多一票表决权。”

此外，存在一致举措协定未直接商定由某方直接行使全部一致行动听的表决权，只商定“以一致行动听中持股至多者定见为准”或 “协商不可，则以某方定见为准”等内容的，实在质类同于第一种处置方法。

比方，西安银行（600928，2019-01-15《招股意向书》）商定，“若呈现定见纷歧致时，以西安市人民当局指定的西投控股的定见为一致定见”；明阳智能（601615，2019-01-10《招股阐明书》）商定，“协商不可时，应以张传卫的定见作为一致举措的定见，各方须按该定见行使股东权力和董事权力”。

有见解认为 “一致举措协定”是股东对付本身所享有的表决权的转让，或将其理解为拜托合同，从而合用《合同法》中关于拜托合同的划定，是不敷正确的。表决权具备人身属性，可随股权让渡，或拜托别人行使。但对其零丁让渡，在实践和法理上都难以得到支撑。

本文认为，将一致举措协定简略地归类为拜托合同，认为其合用《合同法》第410条之划定（即“拜托人或受托人可以随时消除拜托合同”），是不敷得当的。

表决权理当是公司股东最为首要的权力之一，其转让的对价和方法理当极其稳重，以“一致举措协定”的方法商定明显不敷谨严。就羁系层面而言，上市公司股东签定一致举措协定之底子目标，不是表决权的@转%6b25K%让或拜%8844Y%托@，而是一项许诺，许诺在商定事项范围内采纳一致举措，若违约则承当响应违约责任。

（二）一致举措协定的效劳所及——是不是及于第三人？

一致举措协定相较于一般的合同而言具备特别性，其应当被看做是数名股东在表决权上的结合。就协定的合同层面上来看，其受合同相对于性的束缚，该结合瓜葛仅产生在合同相对于方之间，不及于第三人。可是，协定直接瓜葛着公司的股权布局及节制权，协定的实行与否会对公司的出产谋划发生重大影响。股东表决权上的结合，在影响作为一致行动听的股东长处的同时，也直接影响到公司及一致举措协定以外其他股东的长处和预期，乃至可能波及重大买卖的相对于方。就上市公司而言，一致举措协定已经由过程公示的方法成为一项对外许诺，不但在一致行动听间具备内部效劳，同时也具有着至关水平的外部效劳。

在新三板公司摩德娜（831202）关于《一致举措协定》胶葛的（2016）粤0605民初14824号裁决书中，裁决管火金（一致行动听之一，违约方）应付出50万元违约金给第三人广东摩德娜科技股分有限公司，也在必定水平上阐明了法院对一致举措协定中公司长处的庇护。

由此，上市公司中的“一致举措协定”理当被认为是具有波登科三人的可能性的。

2、一致举措协定的违约责任

（一）在股东（大）会表决时违约——可否直接归票？

今朝关于一致举措协定违约责任的法院裁判案例较少，相干文章广泛援用了“张国庆、周正康与江西华电电力有限责任公司公司决定撤消胶葛”的裁决书（一审民事裁决书[（2016）赣0502民初75号]；二审民事裁决书[（2016）赣05民终12号]；再审审查与审讯监视民事裁定书[（2017）赣民申367号]），认为签定一致举措协定的股东在行使投票、提案或提名权时违背本身作出的许诺的，股东（大）会理当按照协定将违约投票直接依照一致举措协定的划定举行计票。且非论仅以单一的裁决就得出可以强迫归票的结论是不是足够谨严，而该裁决自己就存在较大的争议。

详细到上述案例中，触及股东会决定的议案为“关于补救公司谋划危机的建议方案”、“关于公司增资扩股胶葛案裁决成果传递及增效扩股决定履行的议案”，表白公司已产生谋划危机。若是在此时法院支撑原告的诉求，那末可能直接致使公司没法继续谋划。在综合各类详细环境的斟酌下，法院终极做出的裁决才具备必定的公道性。可是，如解除详细环境的考量，从法理和逻辑上而言，简略地做出“可以依一致举措协定直接归票”的论断是不敷严谨的。

参考上市公司高澜股分（300499）《第三届董事会第三次集会决定通知布告》（2017-10-26）中，关于一致行动听在股东大会提出否决定见的阐明，其认为公司非裁判机构，无权对是不是违法《一致举措协定》举行裁判。同时，高澜股分也未呈现在股东大会表决时直接归票的情景。

前文在阐述一致举措协定的性子时已阐明，实在质是一项许诺，是不是能由公司强迫履行是有待商议的。假设不管股东在集会上若何表决，其表决定见都将被直接统计归票，那就同等于该表决权已现实由另外一股东具有，也令其他作为一致行动听的股东出席股东（大）会的举动落空意义。

一致举措协定有用，但股东表决权是股东固有权力。照实统计或记实股东的真实表决定见应是股东（大）会统计步伐的法定请求，违规计票的方法在至关水平上加害了股东的表决权。固然股东存在内部商定，但在公司经由过程法定步伐招集召开的股东（大）会上，理当认为股东是可以颁发与本来分歧的定见的。

（二）一般环境的违约责任——是不是请求继续实行？

根据我国《合同法》第107条对违约责任的划定，“当事人一方不实行合同义务或实行合同义务不合适商定的，理当承当继续实行、采纳解救办法或补偿丧失等违约责任”，继续实行是违约责任的一种。继续实行也称为强迫实行、强迫现实实行或依约实行，指在违约方不实行合同时，由法院强迫违约方继续实行合同的违约责任方法。

参考《合同法》第110条对非款项债务的违约责任之划定，若不存在“法令上或究竟上不克不及实行、债务的标的不适于强迫实行或实行用度太高、债权人在公道刻日内未请求实行”三种情景之一的，当事人一方不实行非款项债务或实行非款项债务不合适商定的，相对于方可以请求继续实行。

参考新三板公司摩德娜（831202）关于《一致举措协定》胶葛的（2016）粤0605民初14824号裁决书，法院认为，若《一致举措协定》签定后，客观环境产生了当事人在订立合同时没法预感的、非不成抗力酿成的重大变革，一致行动听再也不具有实行协定的资历和能力，已不克不及实现合同目标，请求消除合同的，可以予以支撑。

当违约方不实行一致举措协定约按时，守约方凡是可以请求违约方继续实行。但一致行动听在股东（大）会表决时违约的，因为集会步伐是投票表决后马上统计并颁布投票成果，在究竟上就存在不克不及实行的可能。

如一致举措协定商定了违约金，则理应按照商定付出违约金；如因违背一致举措协定造成丧失的，也可向违约方主意丧失补偿。但在未对违约责任举行量化商定的环境下，丧失的数额计较存在较大坚苦，是以建议在协定中应明白违约金或丧失补偿的计较方法。

3、上市公司消除一致举措协定的羁系请求

对付公家公司而言，一致行动听协定具备至关的公然性和公示效劳。如前文所述，协定具有了波登科三人的可能。是以，上市公司一致举措协定的消除，除应承当响应的违约责任外，还需合适羁系机构的请求。

（一）表露义务

上市公司股东协商消除一致举措协定的，应签订一致行动听协定的消除协定。别的，上市公司应就上述一致行动听协定消除协定的签订事项举行通知布告并就该次一致举措消除对上市公司现实节制权的影响和是不是致使现实节制人变动一并通知布告阐明。

相干规范以下：

《股票上市法则》（2018年11月修订）

11.12.1 上市公司和相干信息表露义务人理当严酷遵照许诺事项。公司理当实时将公司许诺事项和相干信息表露义务人许诺事项零丁摘出报送本所存案，同时在本所网站表露，并在按期陈述中专项表露上述许诺事项的实行环境。

公司未实行许诺的，理当实时表露未实行许诺的缘由和相干董事可能承当的法令责任；相干信息表露义务人未实行许诺的，公司理当自动扣问相干信息表露义务人，并实时表露相干信息表露义务人未实行许诺的缘由，和董事会拟采纳的办法。

《上市公司羁系指引第4号——上市公司现实节制人、股东、联系关系方、收购人和上市公司许诺及实行》

5、因相干法令律例、政策变革、天然灾难等本身没法节制的客观缘由致使许诺没法@实%7A3gu%18av,行或没%6K8wZ%法@定期实行的，许诺相干方应实时表露相干信息。

除因相干法令律例、政策变革、天然灾难等本身没法节制的客观缘由外，许诺确已没法实行或实行许诺晦气于保护上市公司权柄的，许诺相干方应充实表露缘由，并向上市公司或其他投资者提出用新许诺替换原有许诺或提出宽免实行许诺义务。上述变动方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东供给收集投票方法，许诺相干方及联系关系方应躲避表决。自力董事、监事会应就许诺相干方提出的变动方案是不是正当合规、是不是有益于庇护上市公司或其他投资者的长处颁发定见。变动方案未经股东大会审议经由过程且许诺到期的，视同超期未实行许诺。

（二）对消除一致举措协定的羁系请求及核对

上市公司消除一致举措的缘由繁多，诸如时代届满、协定目标已实现等。对付上市公司消除一致举措协定的事项，羁系机构可能发出询问函，请求公司对相干问题做出阐明。如四方精创（300468）、长园团体（维权）（600525）、荣科科技（300290）、恒泰艾普（300157）、迅游科技（300467）等多家上市公司，均因消除一致举措协定收到干预干与询函。

询问的问题大致可归纳以下：

（1）一致举措瓜葛是不是存在刻日商定，核实未到期即消除一致举措协定的合规性，阐明消除一致举措瓜葛是不是涉嫌违背许诺或协定的情景；

（2）阐明消除一致举措瓜葛的布景、缘由及决议计划进程，是不是存在变相规避股分减持及信息表露相干划定的情景；

（3）原一致行动听及其节制的企业是不是存在联系关系瓜葛及其他可能造成长处歪斜的特别瓜葛，是不是存在《收购办理法子》第八十三条划定的一致举措瓜葛的情景；

（4）表露近期的持股变革、今朝各股东持有上市公司股分的环境；

（5）明白阐明消除一致举措瓜葛是不是会对置入标的资产治理不乱、谋划运作进而对上市公司总体发生晦气影响；

（6）协商赞成消除一致举措协定时，各方是不是诚信、尽责，相干决议计划是不是充实斟酌上市公司总体长处，是不是已对可能发生的各项晦气影响充实评估并制订相干保障办法；

（7）是不是合适信息表露的一致性请求，是不是误导投资者对付股东组成一致行动听和公司股权布局不乱的预期；

（8）连系公司股权布局、董事会成员组成、现实节制人能反对定董事会对折以上成员选任、可否对公司股东大会的决定发生重大影响等环境，阐明认定现实节制人的根据及其公道性。

签订一致举措的消除协定后，需保荐机谈判状师对股东消除一致举措瓜葛颁发核对定见，并由公司公布关于股东消除一致举措瓜葛的通知布告和权柄变更陈述书。应羁系机构的请求，状师的六合彩,核对重要集中在如下两个方面：

一、消除一致举措瓜葛的正当合规性

关于消除一致举措瓜葛的正当合规性，状师需根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司收购办理法子》等法令律例及规范性文件的划定，确认协定不存在违背法令、律例的强迫性划定的情景，并对《一致举措协定》及《一致举措瓜葛消除协定》的相干环境举行阐明。

（1）《一致举措协定》相干环境的阐明

状师需核对一致举措时代内是不是存在一致行动听违背一致举措的情景及消除一致举措是不是违背相干一致行动听所做出的许诺。

（2）《一致举措瓜葛消除协定》签订主体及其步伐

状师需阐明《一致举措瓜葛消除协定》所商定以内容，并确认签约各方已实行各自内部所需实行之步伐，有充实之权力/授权签订该消除协定。

（3）《一致举措瓜葛消除协定》的签订及其效劳

按照《合同法》第9条、第44条的划定，当事人订立合同，理当具备响应的民事权力能力和民事举动能力。依法建立的合同，自建立时见效。法令、行政律例划定理当打点核准、挂号等手续见效的，按照其划定。

按照《合同法》第52条的划定，有以下情景之一的，合同无效：（一）一方以讹诈、勒迫的手腕订立合同，侵害国度长处；（二）歹意通同，侵害国度、团体或第三人长处；（三）以正当情势袒护不法目标；（四）侵害社会大众长处；（五）违背法令、行政律例的强迫性划定。

按照《合同法》第54条划定的划定，以下合同，当事人一方有权哀求人民法院或仲裁机构变动或撤消：（一）因重大误会订立的；（二）在订立合同时显失公允的。一方以讹诈、勒迫的手腕或落井下石，使对方在违反真实意思的环境下订立的合同，受侵害方有权哀求人民法院或仲裁机构变动或撤消。当事人哀求变动的，人民法院或仲裁机构不得撤消。

状师需确认《一致举措瓜葛消除协定》系签约各方之真实意思暗示，不存在致使《一致举措瓜葛消除协定》无效的情景，也不存在致使《一致举措瓜葛消除协定》被人民法院或仲裁机构变动或撤消的情景。

二、消除一致举措瓜葛对公司现实节制权的影响

（1）一致举措瓜葛消除前公司现实节制权的归属

连系公司上市后积年年度陈述、历次重组买卖陈述书和相干互助协定、声明、许诺和一致举措协定等文件，确认一致举措瓜葛存续时代，公司节制权的归属环境，从而确认一致举措瓜葛消除前公司的现实节制人。新德曼,

（2）一致举措瓜葛消除后公司现实节制权的归属

消除一致举措瓜葛后，可从股分表决权比例、对公司的出产谋划的感化及对公司的股东大会、董事会决议计划是不是具备重大影响等方面临现实节制人简直认举行阐明。从新认定现实节制人后，可分为如下三种环境终极确认消除一致举措瓜葛对公司现实节制权的影响，即

1）现实节制人未产生变动；

比方，雪莱特（002076），2019-01-12，《关于股东消除一致举措瓜葛的通知布告》；英唐智控（300131），2019-01-10，《关于公司股东消除一致举措瓜葛的通知布告》；易尚展现（002751），2018-12-29，《关于一致举措协定到期暨消除一致行动听瓜葛的通知布告》。

2）现实节制人产生变动；

比方，苏尝尝验（300416），2018-09-21，《关于消除一致行动听瓜葛暨现实节制人变动的通知布告》；荣科科技（300290），2018-05-28，《关于股东消除一致举措瓜葛的通知布告》。

3） 无现实节制人。

比方，永辉超市（601933），2018-12-05，《关于公司股东消除一致举措协定暨控股股东和现实节制人变动的通知布告》； 九强生物（300406），2017-10-31，《关于一致行动听消除一致行动听瓜葛暨公司今朝无现实节制人的通知布告》。

4、结语

当上市公司股东构成一致举措瓜葛进而确认现实节制人或配合现实节制人时，一致举措协定的介入股东、内部表决法则、约按期限等详细内容都是必需公示的事项。是以，上市公司一致举措的股东间的合同瓜葛将成为一项被羁系机构承认、被社会公家相信的许诺。一致举措协定虽缔结于一致行动听之间，但却直接影响着公司、公司其他股东、重大买卖相对于人等各方的长处，因此明白该协定的违约责任及羁系是尤其首要的。中介机构需明白一致举措协定的性子，并连系相干划定和上市公司的详细环境举行阐发果断，以期为上市公司消除一致举措协定的相干问题供给专业定见。